戚谦：公司董事会召开操作流程

                         戚谦   开物律师集团（郑州）事务所①

    在公司治理结构中，董事会是股东会的执行机构，是公司的业务决策机构。

    董事会具有如下特征：

①董事会由股东会选举产生，向股东会负责，贯彻执行股东会的决议

②董事会是公司的经营决策机构

③董事会是集体执行公司事务的机构

④董事会是公司的必设和常设机构

一、董事会的人数

 （一）有限公司（公司法第45、51条）

1、有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。 

2、股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。 （第51条）
   

（二）股份有限公司

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。（第109条第1款）

二、董事会的成员构成

   董事会的成员在通常情况下由本公司的股东担任，，由股东会选举产生，但在法定情形下包括职工代表，由职工选举产生。董事一般也有的国家允许有管理专长的专家担任董事，以有利于提高管理水平。

（一）有限公司

1、两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；

2、其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。

董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（第45条第2款）

3、国有独资公司

国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。 （第68条第1、2款）

（二）股份有限公司

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（第109条第2款）

三、董事会的任期

（一）有限公司（第46条）

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。 
    董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 

（二）股份有限公司：

本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。（公司法第109条第3款）

四、董事会的职权

（一）有限公司（第47条）

第四十七条　董事会对股东会负责，行使下列职权： 
    （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； 
    （二）执行股东会的决议； 
    （三）决定公司的经营计划和投资方案（方案制定权）；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 
    （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 
    （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； 
    （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； 
    （八）决定公司内部管理机构的设置； 
    （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （注意：公司的总经理、副总经理和财务负责人三个职务由董事会任免，其他管理人员由总经理任免。）
    （十）制定公司的基本管理制度； 
    （十一）公司章程规定的其他职权。

注意：董事会的一般职权是“制订方案”，提交股东会表决通过。

（二）股份公司（第109条第4款）

本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

戚谦律师提示：

1、董事会的监督权，其监督对象为董事长和经理（含兼任经理的董事），对业务执行的合法性和妥当性进行监督。

2、董事会的职权和股东会的职权都规定了“公司章程规定的其他职权”，有利于股东自由调节董事会与股东会之间的权利边界，避免不必要的权力冲突。

3、股东会享有的“决定公司的经营方针和投资计划”与董事会享有的“决定公司的经营计划和投资方案”的区别：

①经营方针比经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循而不应偏离公司的经营方针，“经营计划”是“经营方针”的具体落实；

② 董事会的“投资方案”被股东会认可后方位“投资计划”；投资方案可以有多个，但投资计划则必择其一。

③股东会不是亲自从事经营的机关，而且也不可能对以后发生的事预料得十分精确，所以，股东会只是对经营的方针和计划做出方向性的指引，而不可能提出具体的实施方案。

五、董事会会议的召集与表决

（一）召集权主体

1、有限公司

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（第45条第3款）——假设公司章程规定董事长由股东会选举产生亦无不可。

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（第48条） 

   2、股份有限公司（第110条）

（1）董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

（2）代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。（第111条第2款）

律师提示：对于董事会成员在股东会上当选后的首次董事会会议由谁召集和主持，《公司法》并无明文规定。

（二）董事会会议的召集程序

1、有限公司（第55条第1款）

第五十五条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

律师提示：召集董事会的通知不仅应送达各位董事，还应送达各位监事，否则，应构成董事会召集程序的法律瑕疵。

2、股份有限公司（第111条第1、3款）

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

（三）董事会会议的议事方式和表决程序

1、有限公司（第49条第1、3款）

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会决议的表决，实行一人一票。

2、股份有限公司（第112条）

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

 董事会决议的表决，实行一人一票。

开物律师集团（郑州）事务所戚谦律师提示：有一个重要问题公司法并未作出明确，即“全体董事的过半数”，是狭义的还是，广义概括？有人认为，应当认为是董事会全体成员，而非到会董事人数；但刘俊海教授认为，参酌国际公司法管理，应当解释为出席董事会的全体董事。

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。（第113条第1款）——本条应当也适用于有限公司。

3、董事会会议记录（第49条第2款，第113条第2款）

均要求：董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

4、董事会决议僵局的打破

  董事会决议原则上一人一票，但为打破公司僵局，可以在公司章程中约定，董事会会议的主持人可以破例行使第二次表决权，此为例外规则，即仅在公司出现僵局时才可使用，在未出现僵局时，主持人不得行使第二票表决权。

（四）董事的决策责任（第113条第3款）

（股份有限公司）董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

律师建议：对于骑墙董事来说，唯一较为可靠的选择是对董事会决议投反对票。对于傀儡型的“稻草人”董事亦是如此。

（五）上市公司关联董事的回避表决制度（第125条）

1、仅规定了上市公司的关联董事回避

第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

2、关联关系（利害关系）

第二百一十七条本法下列用语的含义：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

戚谦律师提示：

①此种关系的外延甚广，既包括财产关系，也包括人身关系；既包括持股关系，也包括雇佣关系、合伙关系、委托关系、买卖关系、租赁关系、承包关系等利害关系；既包括直接的关联关系，也包括间接的关联关系。

②关联董事参与通过的董事会决议属于程序存在瑕疵的可撤销决议。

③这里在对“关联关系”作限制的同时却又开了一个“巨大”口子，这一规定又不同程度的保护了利用国有公司进行关联活动，损害其他类型公司以及债权人的利益的行为，同时也使得国家、政府在特殊情形下，采用国有公司关联关系通道控制市场的行为合法化，这点是应当引起足够重视的。（引自《公司法》释义）

（六）董事长制度

    不论是有限公司、国有独资公司，还是股份有限公司，董事会仅设董事长一人，可以设副董事长。但是，董事长的产生办法有所不同。

1、董事长的产生办法

（1）有限公司（第45条第3款）

董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。——假设公司章程规定董事长由股东会选举产生亦无不可。

（2）股份有限公司（第110条第1款）

董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

（3）国有独资公司（第68条第3款）

董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

2、董事长的法定职权

（1）主持股东会

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。（第41条第1、3款）

股东大会会议由董事会召集，董事长主持。（第102条第1款）

（2）召集主持董事会

董事会会议由董事长召集和主持。（第48条）

董事长召集和主持董事会会议。（第110条第2款）

当然，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 

（3）检查董事会决议的实施情况（第110条第2款）

  也同时适用于有限公司

（4）董事会上的一票否决权

在董事会表决出现赞成与反对僵持不下时，公司章程可以授权董事长破例行使第二次表决权，以打破决策僵局。

注：能够代理董事长履行职务的主体仅限于副董事长和董事。

注释：

①作者：戚谦，开物律师集团（郑州）事务所律师，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师，电话：13837159892

②本文为戚谦律师整理，转载须注明作者姓名、单位、联系方式。